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L’ascolto del minore in ambito nazionale e sovranazionale

minore CDS

A cura dell'Avvocato Carlotta Toschi


L’ascolto del minore come diritto è stato introdotto, nel nostro ordinamento, come previsione generale dall’art. 12 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo. Tale disposizione ha inciso nel nostro ordinamento interno, per giungere alle disposizioni della Riforma del processo civile che prescrive ed impone l’ascolto diretto da parte del giudice, del minore, come adempimento necessario, a pena di nullità, fatti salvi i casi in cui l’ascolto sia contrario all’interesse del minore, sia superfluo o in casi di impossibilità fisica oppure psichica del minore ad essere ascoltato.


Tale diritto è assoluto e valevole erga omnes ed è proprio solo del soggetto minore di età. Difatti, l’adulto può – deve essere ascoltato in alcuni particolari situazioni predeterminate e in tutti i casi in cui sia utile e funzionale allo svolgimento di un rapporto (ad esempio paziente e medico). Così non è per il minore, per il quale, la Convenzione di New York sancisce l’ascolto in ogni situazione che lo riguarda in maniera funzionale al pieno esercizio di tutti gli altri suoi diritti.


A tale diritto corrisponde, per converso, l’obbligo da parte degli Stati di garantire al minore il diritto ad esprimere la propria opinione poiché tale opinione dovrà essere tenuta in considerazione, tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità. Chi scrive, soprattutto per quanto a noi interessa in tema di diritto sportivo, tiene a precisare che il Comitato ONU ha precisato che il diritto all’ascolto è sia del singolo soggetto di età minore ma anche di ogni gruppo di minorenni. Sarà, difatti, importante sottolineare la rilevanza del gruppo, inteso come pluralità di soggetti, di età minore, che rappresentano anche differenze piuttosto rilevanti per quanto riguarda l’opinione di ciascuno.


Storica fu la sentenza delle sezioni unite della Cassazione, 21 ottobre 2009, n. 22238, che trattava di un procedimento di modifica delle condizioni di separazione. In tale occasione la SC affermò che l’audizione del minore è adempimento necessario nelle procedure che lo riguardano spingendosi ben oltre, andando a specificare che l’omessa audizione del minore, portatore di interessi contrapposti ai suoi genitori, costituisce violazione dei più banali principi del “giusto processo” tra cui i diritti di difesa, il diritto al contraddittorio. L’omessa audizione dà luogo a nullità tranne nei casi in cui sia contraria al superiore interesse del minore.


Del resto, il diritto all’ascolto in ambito giudiziario è un corollario del diritto all’ascolto del minore sul piano sostanziale. Nel corso del 2011, il CSM dedicò due lodevoli iniziative, in ottica interdisciplinare, destinate a mettere a confronto giudici, pubblici ministeri, avvocati specializzati, psicologi, in una prospettiva rivolta a registrare tutte le prassi e gli indirizzi dei vari uffici giudiziari. La sintesi delle due sessioni di formazione costituisce oggi il primo importante approfondimento in materia multidisciplinare, sul tema dell’ascolto che è stato pubblicato, nel gennaio 2011, da UNICEF.


Il 5 aprile 2022, il Parlamento europeo ha approvato una risoluzione sulla tutela dei minori, nei procedimenti di diritto civile, amministrativo e di famiglia, ove ribadisce, al Considerando C “Che i minori hanno diritto di partecipare, di essere ascoltati, di esprimere il proprio punto di vista in rapporto alla loro età, maturità, abilità linguistiche, in qualsiasi procedimento concernente il loro benessere e le loro future modalità di vita. Il quadro sovranazionale è particolarmente ampio e, nel nostro ordinamento interno va a compiersi un progressivo approfondimento della funzione e del ruolo dell’ascolto.


Ciò, per ora, prevalentemente, in ambito puramente giudiziario. Ciò non toglie che attenti giuristi e cultori di diritto sportivo potranno vedere e cogliere parallelismi con le tematiche che più ci stanno a cuore ed applicare tali principi anche in seno all’ordinamento sportivo e, certamente, alla prassi sportiva.


In ambito italiano, fu la riforma sulla filiazione del 2012 che introdusse la regola dell’ascolto diretto ed obbligatorio da parte del Presidente del Tribunale o del Giudice delegato. Il decreto lgs. 154/2013, attuativo della delega della legge poco fa menzionata 219/2912 aveva addirittura introdotto la modalità dell’ascolto in prospettiva di extra omnes: all’audizione condotta dal Giudice, i genitori, gli avvocati, il curatore del minore ed il Pubblico Ministero potevano essere accettati a partecipare solo se preventivamente autorizzati.


Successivamente, la riforma introdusse l’art. 38 bis disp. Att. C.c. che riconosceva alle parti la facoltà di seguire l’ascolto, senza preventiva autorizzazione, ma in presenza di impianti idonei ad assicurare la salvaguardia dell’ascolto del minore quali ad esempio un vetro – specchio oppure un impianto citofonico.


Con l’introduzione della recente riforma di legge cd. Cartabia, l’ascolto è adempimento necessario a pena di nullità. L’ascolto del minore di almeno 12 anni e anche di età minore, ove capace di discernimento, costituisce modalità, tra le più importanti, di riconoscere il diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni, nei procedimenti che lo riguardano.


Ma non solo, il Giudice delle leggi ha sottolineato che, in tutti i casi in cui si assumano provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli, con uno dei genitori, l’audizione del minore, anche infradodicenne, se capace di discernimento, è adempimento obbligatorio. In difetto, il Giudice che non provvede all’ascolto ha l’obbligo di specifica e circostanziata motivazione, quanto più l’età del minore si avvicina ai 12 anni. Età oltre la quale subentra il vero e proprio obbligo.

 

 

L’ascolto del minore: riflessioni in materia di sport


Anche in seno all’ordinamento sportivo, si colgono agevolmente le assonanze.

Ascoltare il minore costituisce un concetto complesso ricco di implicazioni. In tal senso, ad avviso di chi scrive, non dovrebbe tanto essere inteso come interpellare i minori sui provvedimenti che li riguardano, quanto nel significato più ampio di partecipazione del minore a tutti i procedimenti che lo coinvolgono, al fine di garantirgli la più ampia comprensione delle situazioni che lo riguardano direttamente.


Lo scopo primario dell'ascolto è infatti quello di fare chiarezza sugli interessi i desideri e i bisogni del minore: in questo modo i minori potranno essere considerati soggetti di diritto perché costituiscono i maggiori esperti di ciò che li riguarda.


L'ascolto della minore, in ambito sportivo sarà importante in tutte quelle occasioni in cui si vadano a riscontrare disagio e malessere che attualmente è particolarmente diffuso fra i giovani. L'obiettivo fondamentale dell'educazione sportiva e favorire l'autonomia, la formazione del minore e la sua facoltà di autodeterminazione in un'ottica di crescita sana. Molteplici possono essere le cause di tale fenomeno, tra cui si menziona indigenza economica carenze educative di base oppure carenze affettive.


L’ascolto del minore in tale sede potrà essere utile per individuare le cause e agire sulle stesse puntando su una prevenzione più ampia possibile per anticipare e frenare l'insorgere di ulteriori fenomeni di disagio. È pacifico che l'attività sportiva posso essere veicolo ed incentivo per fare affiorare abilità e risorse nascoste in ogni minore e così di fatti necessario educare tutti gli adulti che si trovano a qualsiasi titolo accanto ai bambini, anche e soprattutto in ambiente sportivo, ad ascoltare tutti i loro messaggi, verbali e non, riconoscendo così potenziali indicatori di rischio, ed agendo in maniera preventiva ed efficace. Ultimamente, purtroppo, da numerosi fatti di cronaca emerge la difficoltà palmare dell'adulto nell'individuare i segnali di sofferenza dei bambini. Tale sofferenza e spesso sottovalutata o addirittura non ascoltata.


Un comportamento attento dell'adulto nei confronti della minore, anche l'ambito sportivo virgola è fondamentale per il suo futuro benessere psicofisico è fondamentale anche nel contesto che ci occupa è necessario, poter garantire al minore la possibilità di fare sentire la propria voce le proprie opinioni le proprie aspettative dei propri sentimenti. Ascoltare un minore però non può tradursi in una semplice richiesta di un suo parere su una questione oggetto di una discussione.


È importante ricordare che attraverso l'ascolto, bisogna far emergere quali sono i suoi veri bisogni, le sue vere esigenze, tenendo conto dei suoi sentimenti e delle paure. Tutto ciò che il minore esprime va decodificato duepunti è necessario difatti mettere in atto, da parte dell'adulto, una strategia che differisce in funzione della sua età, della sua particolare vulnerabilità nonché del suo contesto familiare e di provenienza.


È opportuno interrogarsi non solo sulla modalità di porre determinate domande ad un minore, quanto e soprattutto nell'interpretazione delle nostre parole, ponendo attenzione ai tempi, agli spazi, ai luoghi dell'ascolto nonché alle modalità in modo da rendere più possibile l'ascolto e l'audizione del minore il più naturale possibile. Impegnarsi per realizzare un ascolto vero ed emotivo del minore costituisce una strategia di prevenzione del disagio ma anche un percorso di lavoro per la crescita del minore.


La capacità dell'ascolto di tutti coloro che decidono di prendersi cura di un minore, anche per quanto ci riguarda virgola in ambito sportivo, è l'atteggiamento più idoneo per favorire l'elaborazione di sentimenti di colpa e di insicurezza che pesano su un minore vittima e in particolar modo su i minori che possono essere al centro di una potenziale segnalazione di un abuso. Comprendiamo che, pertanto è fondamentale la qualità del contesto sia di relazione che di ambiente in cui si svolge la nostra comunicazione.


Chi scrive tiene a sottolineare anche gli effetti del mancato ascolto che possono contribuire a provocare danni nell'equilibrio psicofisico del minore a causa di una mancanza di condivisione emotiva con l'adulto punto in tal senso il minore non ascoltato avrà sofferenza e subirà la solitudine che ne consegue gettando così potenziali base per la costruzione di una potenzialità personalità potenzialmente problematica.


Risulta fondamentale e necessario per i minori soprattutto coloro che hanno vissuto i subito situazioni di trauma e di abuso avere un educatore capace di ascoltare i suoi sentimenti che siano essi di collera virgola di dolore virgola di impotenza con lo scopo di condividerli ed elaborarli insieme. Ricordiamo che l'ascolto non può essere inteso solo come una presa d'atto delle opinioni e delle decisioni del minore ascoltare infatti significa permettere al minore di leggere dentro sé stesso e capire, attraverso la collaborazione dell'adulto quali sono le sue aspirazioni desideri le paure ed i bisogni.


Chi scrive crede di poter serenamente mutuare quanto affermato in seno alla giurisprudenza di legittimità che ha avuto modo di chiarire che la norma statale impone non solo l’ascolto del minore, ma anche una valorizzazione attuale e sostanziale del suo punto di vista, ai fini della decisione che lo riguarda. Sicché il Giudice, pur non essendo tenuto a recepire, nei suoi provvedimenti, le dichiarazioni di volontà che emergono dall’ascolto del minore, ove intenda disattendere le valutazioni e le aspirazioni espresse, nel corso dell’ascolto, deve compiere una rigorosa verifica della contrarietà della volontà del minore al suo interesse, per assicurargli la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita serena (Ex multiis Cass., 8 giugno 2023, n. 16231).


Questo arresto di giurisprudenza, del resto, si può leggere, anche se fra le righe, in tutte quelle politiche adottate dal CONI in materia di Safeguarding. Come sappiamo, le Associazioni e Società sportive affiliate dovranno nominare un Responsabile contro abusi, violenze e discriminazioni. Il fine ultimo è quello di prevenire e contrastare ogni forma di abuso, violenza e discriminazione nei confronti dei tesserati, e per salvaguardare l'integrità fisica e morale degli sportivi, in conformità all'art. 33, comma 6, del D.Lgs. n. 36 del 28 febbraio 2021. 


E’ interesse della collettività coltivare il benessere degli sportivi, soprattutto se minorenni. Ogni minore ha il diritto di essere protetto e di crescere senza distinzioni di etnia, religione, capacità, disabilità, genere e cultura, sentendosi al sicuro, durante lo svolgimento dell’attività sportiva. Gli enti di diritto sportivo devono dimostrare tale impegno, in collaborazione con le famiglie, i genitori, gli accompagnatori e tutti gli altri professionisti che ruotano attorno al minore.


Il tanto menzionato best interests of the child rappresenta principio informatore di tutta la normativa a tutela del minore, garantendo che in tutte le decisioni che lo riguardano il giudice deve tenere in considerazione il suo superiore interesse. Ogni pronuncia è finalizzata a promuovere il benessere psicofisico del bambino e a privilegiare l’assetto di interessi più favorevole a una sua crescita e maturazione sana. Corollario è che i diritti degli adulti cedono dinnanzi ai diritti del minore, con conseguenza che essi troveranno tutela solo nel caso in cui questa coincida con la protezione del fanciullo. Si potrebbe dire che i diritti degli adulti potrebbero acquistare una portata “funzionale” alla protezione del bambino, soggetto debole della relazione e pertanto bisognoso di maggiore tutela.


Gli strumenti internazionali dedicati al minore non definiscono il principio del superiore interesse del minore, lasciando alla discrezionalità (e creatività) dell’interprete il compito di riempire di contenuto tale formula. a Seppur in tema di libertà religiosa, si fa menzione della decisione della Corte costituzionale del Sud Africa, 4 maggio 2000, Christian Education South Africa c. Minister of Education, in www.saflii.org/za/cases/ZACC/2000/11.html, chiamata a decidere della legittimità costituzionale della legge nazionale che impediva l’utilizzo di pene corporali, si trova a bilanciare la posizione governativa secondo cui sarebbe nell’interesse del minore non subire punizioni corporali, dalla posizione della Chiesa cristiana che ritiene tale normativa contraria alla libertà religiosa in quanto il sistema educativo delle scuole religiose si fonda sull’utilizzo delle punizioni corporali così come previsto dalla Bibbia. Nel caso di specie la Corte afferma la sussistenza di una «multiplicity of intersecting constitutional values and interests» e decide sulla base della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo ove è sancito l’interesse del minore a essere protetto da trattamenti degradanti.


Allo stato, anche in ambito sportivo, sussiste difficoltà oggettiva a interpretare la nozione di interesse del minore, che è espressione foriera di molteplici interpretazioni. Del resto, la tutela dell’infanzia è settore in evoluzione. Il fanciullo, solamente secolo scorso, era un oggetto del diritto, parte passiva sottoposta all’autorità degli esercenti la “patria potestà”. Oggi, invece, il minore è soggetto di diritto, titolare di una propria soggettività da tutelare.


L’ordinamento sportivo si è occupato, in diverse occasioni, del consenso e della partecipazione del soggetto minorenne, senza occuparsi, però, del diritto all’ascolto, ad esempio in tema di tesseramento dell’atleta minorenne. La pratica sportiva all’interno della federazione deve assecondare (come prescritto dall’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 36/2021) capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni del minore. Prima dei dodici anni, spetta agli esercenti la responsabilità genitoriale valutare una siffatta congruenza; dopo, la riforma sembra assegnare tale compito direttamente all’interessato. Si riconosce, quindi, al minore soltanto una forma di autodeterminazione molto debole e, di fatto, dipendente dalla volontà di collaborazione e consenso di chi esercita la responsabilità genitoriale. Resta sempre aperta la irrisolta questione di divergenza di opinione oppure di netto rifiuto di collaborazione che impedisce addirittura una qualsivoglia scelta al soggetto interessato. Tale questione potrebbe, il condizionale è d’obbligo, essere sanata con il ricorso all’ascolto (attivo) di cui abbiamo parlato poco fa.


La pratica dello sport, all’interno di un ambiente virtuoso, rappresenta opportunità di condivisione, di educazione, di sviluppo, di riabilitazione, di inclusione. Di conseguenza, qualsiasi soggetto che, per vari motivi, sia chiamato ad operare, all’interno del settore sportivo, con i minorenni è tenuto a modificare i propri metodi di intervento e di lavoro poiché gli stessi si svolgano nel totale rispetto delle esigenze dello sviluppo del soggetto minore di età. “Gli Stati parti riconoscono al fanciullo il diritto al riposo e al tempo libero, a dedicarsi al gioco e ad attività ricreative proprie della sua età e a partecipare liberamente alla vita culturale e artistica”.


A prevederlo è l’articolo 31 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, il quale – pur non affermando espressamente il diritto allo sport – consente di individuarlo attraverso una sua lettura sistematica. Ciò comporta interpretare la funzione educativa e pedagogica, non solo secondo i principi della Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza ma anche secondo i principi della Carta Costituzionale. La Camera ha approvato all’unanimità la modifica all’art. 33 della Costituzione introducendo il nuovo comma «La Repubblica riconosce il valore educativo, sociale e di promozione del benessere psicofisico dell’attività sportiva in tutte le sue forme».


La Costituzione, infatti, riconosce il valore, ma non determina un vero e proprio diritto: sarà una nostra responsabilità trasformare il riconoscimento del valore in un diritto da garantire a tutti, partendo dai minori.

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