L’affidamento diretto tra principio del risultato e autovincolo amministrativo: la prevalenza della sostanza sulla forma nella sentenza del Consiglio di Stato n. 4185/2026

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A cura di Stefania Pensa

Abstract

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2026, n. 4185 affronta uno dei temi più delicati dell’attuale disciplina dei contratti pubblici: l’individuazione del confine tra affidamento diretto e procedura competitiva. La decisione assume particolare rilevanza poiché interviene in un contesto applicativo caratterizzato dalla frequente tendenza delle stazioni appaltanti a procedimentalizzare l’affidamento diretto mediante manifestazioni di interesse, richieste comparative di preventivi e criteri selettivi tipici delle gare pubbliche. Il contributo analizza la pronuncia alla luce dei principi del risultato e della fiducia introdotti dal d.lgs. n. 36/2023, evidenziando come il Consiglio di Stato abbia valorizzato la natura sostanziale dell’istituto e riaffermato la centralità della discrezionalità amministrativa quale elemento distintivo dell’affidamento diretto. La sentenza appare inoltre significativa perché sembra confermare un orientamento dottrinale che già all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice aveva individuato nell’affidamento diretto una modalità di scelta del contraente fondata sulla motivazione e sull’istruttoria del RUP, piuttosto che sulla comparazione concorrenziale delle offerte.

Parole chiave: affidamento diretto – principio del risultato – principio della fiducia – autovincolo amministrativo – contratti pubblici – procedure sottosoglia.

1. Premessa

Tra le innovazioni più significative introdotte dal d.lgs. n. 36/2023 vi è certamente il tentativo del legislatore di restituire all’affidamento diretto una propria autonomia concettuale rispetto alle procedure di gara.

Sebbene già il previgente quadro normativo consentisse forme semplificate di individuazione del contraente, l’esperienza applicativa aveva progressivamente generato un fenomeno di sostanziale sovrapposizione tra affidamento diretto e procedure competitive, alimentando un diffuso clima di incertezza interpretativa.

In numerosi casi, infatti, le stazioni appaltanti hanno continuato a qualificare come affidamenti diretti procedimenti caratterizzati da manifestazioni di interesse aperte al mercato, richieste simultanee di offerta, criteri comparativi, commissioni di valutazione e vere e proprie graduatorie finali.

Si è così sviluppata una prassi amministrativa che ha finito per alterare la natura stessa dell’istituto, trasformandolo in una sorta di procedura negoziata semplificata priva però delle garanzie tipiche della gara pubblica.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4185 del 2026 si inserisce precisamente in questo contesto e offre l’occasione per una riflessione più ampia sulla natura dell’affidamento diretto nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

L’interesse della decisione non risiede soltanto nella soluzione del caso concreto, ma soprattutto nell’approccio sistematico adottato dal Collegio, che appare orientato a valorizzare la sostanza del procedimento rispetto alla qualificazione formale attribuita dall’amministrazione.

Sotto tale profilo, la pronuncia sembra collocarsi in linea con quell’orientamento dottrinale che aveva già evidenziato come il nuovo Codice avesse definitivamente superato la concezione dell’affidamento diretto quale “gara attenuata”, recuperandone invece la natura di strumento fondato sulla discrezionalità amministrativa e sulla responsabilizzazione del RUP. In particolare, era stato osservato come “ogni tentativo di trasformare il procedimento in una competizione tra più concorrenti comporterà inevitabilmente il deragliamento dell’istruttoria del RUP”, con il rischio di snaturare la funzione stessa dell’istituto.

2. La vicenda oggetto del giudizio

La controversia trae origine da una procedura avviata dalla Federazione Italiana Scherma per l’affidamento di servizi specialistici di supporto tecnico alle dirette streaming degli eventi federali.

L’amministrazione aveva formalmente qualificato la procedura come affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, ma aveva contestualmente predisposto un articolato percorso selettivo caratterizzato dalla pubblicazione di una manifestazione di interesse, dall’acquisizione di candidature, dalla valutazione comparativa dei partecipanti e dalla successiva individuazione dell’operatore economico ritenuto maggiormente idoneo.

L’operatore uscente impugnava gli atti della procedura lamentando, tra l’altro, la mancata verifica del possesso di alcuni requisiti professionali richiesti dalla documentazione predisposta dalla Federazione.

Il TAR dichiarava il ricorso inammissibile sul presupposto che il principio di rotazione avrebbe comunque impedito al ricorrente di conseguire l’affidamento.

Il Consiglio di Stato riforma integralmente tale impostazione.

Secondo il Collegio, infatti, il giudice amministrativo non può fondare la propria decisione su poteri che l’amministrazione non abbia concretamente esercitato.

Poiché la Federazione non aveva mai disposto l’esclusione del gestore uscente sulla base del principio di rotazione, il TAR aveva sostanzialmente costruito la propria decisione su una valutazione ipotetica e non su una situazione giuridica effettivamente esistente.

La pronuncia si colloca così nel solco del consolidato orientamento secondo cui il sindacato giurisdizionale deve arrestarsi dinanzi a poteri amministrativi non ancora esercitati, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del Codice del processo amministrativo.

3. Affidamento diretto e gara: una distinzione ontologica

L’aspetto più significativo della decisione riguarda tuttavia la qualificazione della procedura.

Il Consiglio di Stato afferma un principio destinato ad incidere profondamente sulle prassi operative delle stazioni appaltanti: l’affidamento diretto e la procedura competitiva costituiscono modelli giuridici differenti e non sovrapponibili.

La conclusione appare perfettamente coerente con la struttura del nuovo Codice.

L’Allegato I.1 definisce infatti l’affidamento diretto come l’affidamento del contratto “senza una procedura di gara”, attribuendo alla stazione appaltante la possibilità di individuare direttamente il contraente, purché nel rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa.

Tale definizione non rappresenta una mera scelta terminologica.

Essa esprime una precisa opzione sistematica del legislatore, orientata a distinguere nettamente l’attività istruttoria finalizzata alla scelta del contraente dalla logica concorrenziale propria delle procedure selettive.

In questa prospettiva, la richiesta di preventivi non costituisce un meccanismo competitivo ma uno strumento conoscitivo.

Come evidenziato in dottrina (cfr. P.L. Girlando/ S. Pensa -Guida Pratica per Rup all’affidamento diretto, Grafill Editore, 2024 e la “teoria dei tre affidamenti” -P.L. Girlando/ S. Usai, Le Autonomie, 2025) , il preventivo non coincide con l’offerta di gara, poiché non è destinato a partecipare ad una competizione finalizzata all’individuazione del miglior offerente, bensì ad alimentare il percorso istruttorio che conduce alla motivazione della scelta amministrativa. Proprio per tale ragione è stato osservato che la richiesta di preventivi “non dovrebbe essere una procedura selettiva con cui avviare negoziazioni sincrone e poi concludere con una aggiudicazione”, ma una semplice attività conoscitiva finalizzata a comprendere le condizioni del mercato di riferimento.

La sentenza recepisce integralmente tale impostazione.

Il Consiglio di Stato chiarisce infatti che l’acquisizione di più preventivi non è di per sé incompatibile con l’affidamento diretto.

Ciò che rileva è la funzione che tali preventivi assumono all’interno del procedimento.

Quando essi vengono utilizzati per costruire una graduatoria, attribuire punteggi o individuare comparativamente l’offerta migliore, l’amministrazione abbandona inevitabilmente il terreno dell’affidamento diretto per collocarsi nell’ambito delle procedure competitive (sul punto anche L. Oliveri e S. Biancardi, Le Autonomie).

4. Il principio del risultato e la riscoperta della discrezionalità amministrativa

La pronuncia assume particolare rilievo se letta alla luce dei principi generali introdotti dagli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023.

Il principio del risultato ha profondamente modificato l’impianto assiologico della disciplina dei contratti pubblici, attribuendo all’azione amministrativa una finalizzazione esplicita al conseguimento dell’interesse pubblico.

Parallelamente, il principio della fiducia – ma anche quello del risultato (soprattutto nell’ambito del c.d. sottosoglia UE) - ha determinato una significativa rivalutazione della discrezionalità tecnica e amministrativa del RUP.

L’affidamento diretto rappresenta probabilmente l’istituto nel quale tali principi trovano la loro massima espressione.

Esso presuppone infatti che il responsabile del procedimento sia posto nelle condizioni di conoscere il mercato, valutare le caratteristiche dell’affidamento e motivare la scelta del contraente maggiormente idoneo al soddisfacimento del fabbisogno pubblico.

In questa prospettiva la discrezionalità non costituisce una deviazione dal sistema concorrenziale, ma uno strumento funzionale alla realizzazione del risultato.

Già all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice era stato osservato come la vera sfida dell’affidamento diretto consistesse proprio nel recupero della responsabilità decisionale del RUP. Scegliere direttamente un operatore economico non significa procedere arbitrariamente, ma assumere una decisione fondata su un’istruttoria adeguata e su una motivazione coerente con l’interesse pubblico perseguito.

La sentenza in commento appare particolarmente significativa perché sembra recepire integralmente questa impostazione.

5. L’autovincolo amministrativo come limite alla procedimentalizzazione dell’affidamento diretto

La seconda grande questione affrontata dal Consiglio di Stato riguarda il principio di autovincolo.

Il Collegio ricorda che l’amministrazione, pur essendo libera di scegliere il modello procedimentale ritenuto più opportuno, resta vincolata alle regole che essa stessa ha deciso di introdurre.

Si tratta di un principio tradizionalmente collegato ai canoni di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., ma che assume oggi una particolare rilevanza nell’ambito degli affidamenti sottosoglia.

Quando la stazione appaltante decide di strutturare una procedura mediante criteri comparativi, requisiti selettivi e valutazioni tecniche, essa crea un assetto regolatorio che non può essere disatteso nella fase finale della decisione.

La discrezionalità amministrativa non viene meno, ma si trasforma in discrezionalità vincolata ai parametri previamente stabiliti.

Da questo punto di vista, la sentenza rappresenta un importante richiamo alle amministrazioni affinché evitino quelle forme ibride che, pur formalmente riconducibili all’affidamento diretto, finiscono per riprodurre meccanismi tipici delle gare pubbliche.

6. Conclusioni

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4185/2026 appare destinata ad assumere un ruolo centrale nella prima elaborazione giurisprudenziale del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Il suo contributo più significativo non consiste tanto nell’affermazione di principi inediti, quanto nella capacità di ricondurre a coerenza sistematica istituti che la prassi amministrativa aveva progressivamente confuso.

L’arresto conferma che l’affidamento diretto non costituisce una procedura competitiva semplificata, ma una modalità autonoma di individuazione del contraente fondata sulla discrezionalità amministrativa, sulla motivazione della scelta e sulla responsabilizzazione del RUP.

Al tempo stesso, la decisione riafferma che l’amministrazione non può sottrarsi alle conseguenze derivanti dalle regole che essa stessa ha scelto di introdurre.

La prevalenza della sostanza sulla forma diventa così il criterio interpretativo attraverso cui distinguere l’affidamento diretto dalla gara e, più in generale, attraverso cui ricostruire l’equilibrio tra discrezionalità amministrativa e tutela della concorrenza nel sistema delineato dal d.lgs. n. 36/2023.